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Scalia et Originalism Disciplinaire

Il y a deux manières très différentes de penser à la méthode préférée d'interprétation de la Constitution d'Antonin Scalia, souvent appelée originalisme - et d'ailleurs, cette page Wikipedia est exceptionnellement précise et utile, bien qu'elle soit peut-être un peu biaisée en faveur des critiques de l'origalisme.

On pourrait penser que l’originalisme est un méthode, ou on pourrait penser à un la discipline. Si vous le concevez de la manière précédente, vous rencontrerez de graves problèmes; si vous le concevez de cette manière, il est profondément salutaire. Dans une critique récente de Scalia, Laurence Tribe utilise les mots «méthode» et «méthodes» 17 fois - il ne peut concevoir l'originalisme autrement. Mais là est autrement.

L’originalisme en tant que méthode est ingérable pour plusieurs raisons, qui découlent toutes de la condition essentielle et inévitable de l’interprétation constitutionnelle, qui consiste à appliquer aux situations juridiques actuelles une Constitution écrite il ya plus de deux siècles. Tout d’abord, il faut souvent que les juges, même après des recherches approfondies et détaillées, puissent deviner (en déduire, intuitivement) ce que les auteurs aurait pu penser à propos de ce qui se passe aujourd'hui. Mais comment fais-tu cela? Dans le sens le plus strict, les auteurs ont imaginé presque rien avec lequel nous traitons aujourd'hui, car notre monde est si différent. Un originalisme méthodologique si rigoureux rendrait la Constitution sans rapport avec la loi aujourd'hui.

Il est tentant de dire que, puisque strict ou ce que nous pourrions appeler méthodologique l'originalisme supprime la Constitution des conflits juridiques actuels, ne devons-nous pas alors suivre le modèle de la Constitution vivante? Jack Balkin, de la Yale Law School, écrit dans cet article qui vient de paraître (et qui est à présent archaïque, bien que toujours d'actualité): «Nous sommes tous des constitutionnalistes vivants, maintenant. Mais seuls certains d'entre nous sont disposés à l'admettre. »Mais ce n'est vrai que si le modèle de la« Constitution vivante »est la seule alternative à l'originalisme méthodologique.

Si le problème de l’originalisme méthodologique est qu’il rend la Constitution vraiment insignifiante dans les litiges en cours… eh bien, c’est aussi le problème du modèle de la Constitution vivante. Car dans la pratique, ce qui fait que la Constitution «vit», c’est qu’elle dit ce que nous voulons qu’elle dise. Des érudits comme Balkin souscrivent plus ou moins explicitement à cette position: «Il y a quelque chose qui cloche dans une théorie de l'interprétation constitutionnelle qui traite certaines des décisions clés en matière de droits civiques du XXe siècle comme des erreurs qui nous collent.» Les «décisions clés en matière de droits civils» produisent des résultats extrêmement précieux et justes - un point sur lequel je suis absolument d'accord - et doivent donc être de bonnes décisions.

Comme je l'ai mentionné dans un précédent article sur Scalia, le principe jurisprudentiel essentiel de Balkin pourrait se résumer ainsi:

Si une loi produit, ou semble susceptible de produire, un résultat que les personnes qui pensent juste pensent socialement désirable, alors cette loi est ipso facto constitutionnelle; en revanche, si cette loi produit, ou semble susceptible de produire, un résultat que les esprits droits jugent socialement indésirable, cette loi est alors ipso facto inconstitutionnelle.

Mais il est difficile de voir comment une "Constitution vivante" vivante de cette façon est autre chose qu'un cadavre réanimé contrôlé par une console entre les mains de SCOTUS. Balkin a tenté de diviser ce cercle, mais d'une manière qui me semble ne faire pratiquement aucune concession à la vision originaliste qu'elle prétend prendre au sérieux. Et Tribe saisit simplement l'ortie: «Je considère Scalia, avec un grand respect, comme un adversaire digne, mais un adversaire tout autant, de la société juste et inclusive que notre Constitution et nos lois devraient être interprétées de manière à faire progresser plutôt qu'à entraver. vous décidez ce que vous pensez d'une société «juste et inclusive», puis vous interprétez la Constitution de manière à ce qu'elle souscrive à vos points de vue. Dans un tel schéma, la Constitution, et donc notre propre histoire nationale, est rendue incapable de nous repondant - d'avoir sa propre voix plutôt qu'un faible écho de la nôtre.

J'avoue avoir beaucoup d'ambivalence sur ce point. Dans un sens très important, il aurait été de loin préférable que les décisions sociales et juridiques clés de l'ère des droits civils soient prises par le système législatif plutôt que par le système judiciaire. Mais nos législateurs, en particulier au niveau des États, évoluaient très lentement, voire pas du tout. Et quand je pense à ceux qui à l'époque conseillaient la patience, j'entendais toujours la voix de Martin Luther King, Jr .:

Nous attendons depuis plus de trois cent quarante ans nos droits constitutionnels et conférés par Dieu. Les nations d’Asie et d’Afrique progressent à une vitesse comparable à celle de l’indépendance politique, et nous continuons à avancer à pas de loup pour prendre une tasse de café au comptoir-lunch. Je suppose qu'il est facile pour ceux qui n'ont jamais ressenti les flancs brûlants de la ségrégation de dire «attendez». Mais quand vous avez vu des foules vicieuses lyncher vos mères et vos pères à volonté et noyer vos sœurs et vos frères à volonté. lorsque vous avez vu des policiers haineux jurer, frapper, brutaliser et même tuer vos frères et soeurs noirs en toute impunité; quand vous voyez la grande majorité de vos vingt millions de frères nègres s'engloutir dans une cage hermétique de la pauvreté au milieu d'une société aisée; quand vous trouvez soudainement votre langue tordue et votre discours balbutiant alors que vous essayez d'expliquer à votre fille de six ans pourquoi elle ne peut pas aller au parc d'attractions public qui vient d'être annoncé à la télévision et de voir les larmes monter dans ses petits yeux quand on lui dit que Funtown est fermée aux enfants de couleur, et voit les nuages ​​déprimants d'infériorité commencent à se former dans son petit ciel mental, et la voir commencer à altérer sa petite personnalité en développant inconsciemment une amertume envers les Blancs; quand vous devez inventer une réponse à un fils de cinq ans, demandant dans un pathos angoissant: «Papa, pourquoi les Blancs traitent-ils les personnes de couleur si méchantes?»; lorsque vous faites un trajet en voiture à travers le pays et que vous trouvez nécessaire de dormir nuit après nuit dans les recoins inconfortables de votre voiture car aucun motel ne vous acceptera; lorsque vous êtes humilié jour après jour par des pancartes tenaces indiquant «blanc» et «coloré»; lorsque votre prénom devient "nègre" et que votre deuxième prénom devient "garçon" (quel que soit votre âge) et que votre nom de famille devient "John", et lorsque votre épouse et votre mère ne reçoivent jamais le titre respecté "Mme"; lorsque vous êtes harcelé le jour et hanté la nuit par le fait que vous êtes un Noir, vivant constamment à la pointe des pieds, ne sachant jamais à quoi s'attendre, et en proie à des peurs intérieures et à des ressentiments extérieurs; Lorsque vous combattez à tout jamais un sentiment dégénéré de «non-violence», vous comprendrez pourquoi nous avons du mal à attendre. Il arrive un moment où la coupe de l'endurance s'épuise et les hommes ne veulent plus être plongés dans un abîme d'injustice où ils font l'expérience du désespoir terrifiant. J'espère, messieurs, vous pouvez comprendre notre impatience légitime et inévitable.

Un long passage, mais qui ne peut pas être réfléchi trop profondément ou trop souvent. La phrase longue et lancinante au milieu de ce paragraphe est une incarnation aussi puissante que celle que je connais de la peine d’attendre, d’attendre, d’attendre, afin de remédier à la plus grossière des injustices.

Je comprends donc ce que Balkin dit lorsqu'il constate que peu d'entre nous, à gauche ou à droite, voudrions annuler «les décisions clés en matière de droits civils» du XXe siècle. Mais pas toutes les décisions, pas plus des décisions prises dans le modèle de la Constitution-vie ont été aussi justes que louables. En fait, certains d'entre eux se sont moqués de la Constitution et ne peuvent être défendus en termes de raisonnement juridique, aussi désirable que l'on puisse en penser le résultat.

Donc c'est pourquoi disciplinaire l'originalisme est important. L'originalisme disciplinaire comprend que l'originalisme méthodologique est impraticable car il rend la Constitution inutile. Mais il veut aussi permettre à la Constitution de nous parler et de nous obliger, lorsque nous nous écartons de manière significative de ses principes, à retourner chez nos législateurs et à modifier les lois - et à modifier la Constitution elle-même si nécessaire. L'originalisme disciplinaire nous maintient honnête. Cela nous oblige à savoir ce que nous faisons et à ne pas nous consoler en prétendant que nous sommes en quelque sorte dans la grande tradition des auteurs alors que nous répudions en fait une grande partie de ce qu'ils croyaient. Cela ne nous dit pas que nous ne peut pas ou ne devrait pas dissidence des croyances des auteurs; il nous demande simplement de l'admettre ouvertement quand nous le faisons.

Les critiques du juge Scalia l'accusaient souvent d'incohérence. Et dans la mesure où il était un originaliste méthodologique, il a parfois était inconsistant. Mais je pense que le cœur de sa jurisprudence était l’originalisme disciplinaire et qu’avec sa mort, l’incarnation la plus puissante de ce principe vital a été perdue. Je ne pense pas que nous reverrons sa pareille. Et cela signifie que notre Cour suprême continuera à prendre le genre de décisions qu'elle a prises depuis des décennies, mais ne comptera personne pour le rappeler à ce qu'elle fait réellement. Antonin Scalia était la conscience de SCOTUS, et je ne vois pas comment cela va en obtenir un autre.

Voir la vidéo: Justice Scalia Writes Guide for Interpreting the Law (Janvier 2020).

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